Condenan a Prosegur y su aseguradora a indemnizar las pérdidas sufridas por cliente como consecuencia de un robo.

La Justicia Comercial condenó a la empresa Prosegur S.A. y su aseguradora a indemnizar a un cliente de la primera por los daños sufridos como consecuencia de un importante robo de mercadería en su depósito, generado en la falla de los dispositivos de vigilancia.

Así lo entendieron los miembros de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en un fallo en el cual confirmaron el pronunciamiento de primera instancia aunque elevando el monto de la indemnización por la mercadería robada de $ 150.000 a poco más de $ 820.000.

Para los magistrados resultó clave la prueba pericial de ingeniería producida en autos que daba cuenta “…de modo contundente de la escasez del número de sensores colocados –en relación a las dimensiones del depósito- y de la existencia de zonas desprotegidas por las que los delincuentes pudieron transitar cómodamente sin ser detectados por el sistema de alarmas.”.

Además “…considerando la existencia de zonas ciegas así como la insuficiencia del número de sensores instalados y dada la modalidad de ingreso de los delincuentes al predio de Detex S.R.L., no cabe sino concluir en la responsabilidad de Prosegur S.A. en el robo acaecido. Tanto más, considerando que era la defendida conforme cláusulas contractuales quien debía decidir –y lo hizo- cuántos sensores debían colocarse y dónde habrían de ser emplazados.”

(Fuente: Tiempo de Seguros)

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FALLO COMPLETO
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CNCOM – SALA F – 28/05/2013 – «Detex S.R.L. c/Prosegur S.A. y otro sobre ordinario»

En Buenos Aires a los veintiocho días del mes de mayo de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: «DETEX S.R.L. CONTRA PROSEGUR S.A. Y OTRO SOBRE ORDINARIO» (expediente nº 62.054/09; causa 070870; Juzg. Com. 17 Sec. 34) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Alejandra N. Tevez, Rafael F. Barreiro y Juan Manuel Ojea Quintana.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1872/1902?

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I.- Antecedentes de la causa.

a. Detex S.R.L. demandó a Prosegur Activa Argentina S.A. (en adelante, «Prosegur S.A.») por daños derivados del incumplimiento contractual que le imputó. Reclamó el cobro de pesos un millón cuarenta y cuatro mil doscientos veintinueve con 86/100 ($1.044.229,86) y/o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse, desvaloración monetaria, intereses y costas.

Relató que la defendida se obligó a prestarle servicios de monitoreo de alarma y prevención de robo respecto del depósito que posee en José C. Paz 3333.

Denunció que, tras diez años de vinculación contractual, Prosegur S.A. incumplió el contrato. Así pues no realizó acciones disuasivas contra terceros interesados en perjudicar su patrimonio, lo que permitió que se perpetrara un robo en el local monitoreado entre las 18 hs del 16.11.07 y las 21.00 hs del 18.11.07.

Dijo que de acuerdo con la cláusula 2.2 del convenio debía proveerle la instalación de un servicio de alarmas monitoreadas para «…disuadir acciones de terceros tendientes a ocasionar perjuicios a personas o bienes» en su domicilio (v. fs. 510). Y puntualizó que el número, disposición, instalación, altura, mantenimiento y ajuste de los equipos y sensores, lo hizo personal de Prosegur S.A. según lo previsto en la cláusula 3.2. del acuerdo.

Reiteró que el negocio jurídico incluía equipar el local con un sistema de seguridad electrónica -conformado por alarmas, sensores y detectores- su mantenimiento y monitoreo; y que la obligación a su cargo consistía en abonar el precio pactado y activar o desactivar la alarma en los horarios de ingreso y egreso de su personal a las tareas laborales.

Relató que contrató también el «back up celular», que permite que, frente a cualquier deficiencia vinculada con la línea telefónica fija –aún el corte de cables por los delincuentes- la central de recepción pueda recibir la alarma.

Arguyó que en el momento del siniestro la defendida nada hizo, lo que denota que el sistema no funcionó o bien que se omitió advertir el robo.

Denunció que tenía contratado un seguro contra robo con Royal & Sun Alliance que cubría la mercadería guardada en el depósito por una suma asegurada de pesos cincuenta mil ($50.000); y otra que cubría el riesgo de incendio por pesos dos millones seiscientos mil ($2.600.000).

Relató que al tomar conocimiento del hecho dio inmediato aviso a Prosegur S.A., quien le contestó que la alarma figuraba activada desde el viernes 16 por la tarde y que no registraba disparos.

Se explayó sobre las alternativas del ingreso de los malhechores al depósito explicando que destruyeron la central de alarmas, la central telefónica de la línea fija y la correspondiente al back up celular; e indicó que, para así proceder, tuvieron que atravesar lugares supuestamente protegidos por los sensores de movimiento, pese a lo cual la alarma no se habría activado.

Así, concluyó que era claro que: i) si la central de alarmas no funcionó, ello obedeció a incumplimientos de las obligaciones contractuales; y ii) si la alarma efectivamente funcionó y se activó –lo que no le consta-, no respondió Prosegur S.A. a la alerta al no advertirla ni actuar de acuerdo a lo convenido.

Arguyó que, en cualquiera de las hipótesis, la conducta de la defendida fue negligente pues facilitó la consumación del ilícito.

Se refirió a las constancias de la causa penal nro. 14.350/10 labrada con motivo del robo, que tramitaron por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nro 20, Secretaria nro. 162.

Insistió en el hecho de que la defendida se obligó a supervisar y controlar que el sistema de seguridad funcionara de manera que permitiera disuadir actos delictivos; y que, una vez consumado el siniestro, debió advertir adecuadamente a las autoridades a fin de minimizar los daños. Explicó que tal conducta era de resultado en cuanto a la correcta disuasión o persuasión ante la posible comisión de un delito, o bien, ante su ocurrencia, respecto de la rápida y eficaz advertencia a las autoridades policiales.

Denunció que ninguna de estas obligaciones cumplió la defendida y que ello provocó los enormes perjuicios que padeció.

Aludió a la existencia de «zonas ciegas» y adujo que el panel central de alarmas y el back up celular no se encontraron amurados ni en zona protegida por sensores.

Finalmente, aseveró que los dos sistemas de alarmas que darían aviso a la central de Prosegur S.A. fueron ubicados en un mismo y único lugar físico.

Reclamó: i) en concepto de daño emergente, pesos setecientos setenta y un mil sesenta y nueve con 44/100 ($771.069,44) por mercadería robada –pues denunció que recibió pesos cincuenta mil ($50.000) por pago de indemnización del seguro de robo que tenía contratado con Royal Royal & Sun Alliance-, ii) por lucro cesante, pesos ciento veintitrés mil ciento sesenta con 42/100 ($123.160,42) -explicó que tal es la ganancia que dejó de percibir pues su rédito es el 15% de las mercaderías que adquiriere y que fueron sustraídas-, y iii) en concepto de pérdida de chance, pesos ciento cincuenta mil ($150.000) -adujo que la indisponibilidad del dinero que utilizó para recomprar la mercadería robada, generó la pérdida de la chance de concretar otros negocios-.

Solicitó la citación en garantía a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, «Zurich S.A.»).

b. A fs. 1053/1071 Zurich S.A. contestó la citación en garantía.

Reconoció encontrarse vinculada con Prosegur S.A. a través del contrato de seguro instrumentado mediante póliza nro. 25.185 y el acuerdo de franquicia por dólares estadounidenses setenta y dos mil doscientos ochenta y nueve (U$S 72.289).

Desconoció la documental y los hechos relatados en el escrito de inicio y adhirió a la contestación de demanda de Prosegur S.A.

Se refirió a la investigación llevada adelante por el estudio de liquidadores, a la necesidad de acreditar en forma cierta el daño reclamado en concepto de lucro cesante y a los requisitos indispensables para la procedencia del resarcimiento por pérdida de chance.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

c. A fs. 1102/1119 Prosegur S.A. contestó demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Desconoció la documental.

Negó: i) incumplir con sus obligaciones contractuales, ii) que el servicio de monitoreo de alarma y prevención no funcionara correctamente, iii) que su conducta originara perjuicios a la actora, iv) la extensión de los daños reclamados, v) que los delincuentes permanecieran no menos de diez (10) horas en el depósito, y vi) que deba resarcir los perjuicios pretendidos.

Reconoció la vinculación contractual mantenida. Sostuvo que se obligó a instalar y mantener un sistema de alarmas que, en los hechos, funcionó correctamente. Indicó, con relación a la ocurrencia del robo, que los delincuentes ingresaron al predio por un terrero lindero al galpón y luego dañaron los sensores activos colocados. Relató que tal acción les habilitó el acceso sin que se disparara la alarma. Añadió que, tras ello, se dirigieron a la central de alarmas y al back up celular, lo arrancaron y lograron así desactivar el sistema y manejarse con total tranquilidad. Alegó que el equipó funcionaba correctamente y que por la propia actividad de los delincuentes la central receptora no recibió señal alguna.

Afirmó que no debía responsabilizársela por la conducta humana que atentó contra el sistema de alarmas y que tal accionar se encontraba excluido de acuerdo con las cláusulas contractuales que refieren a su falta de culpa por carencia de servicio por cortes de cables, así como congestionamiento y otras falencias en el suministro eléctrico o inconvenientes que no le son imputables.

Agregó que cumplió con su obligación de mantener en buen estado el equipo y de vigilar y monitorear el sistema instalado.

Rechazó la extensión de los daños reclamados.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia.

La sentencia de fs. 1872/1902 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Prosegur S.A. a abonar a la actora la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) con más los intereses desde que se produjo el robo. Extendió la condena a Zurich S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418 e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir, expuso el juez que: i) las partes se vincularon a través de un contrato de prestación de servicios brindado profesionalmente por la defendida destinado a otorgar asistencia de alarma y vigilancia en el inmueble de la actora, ii) Prosegur S.A. asumió una obligación de medios; ergo, correspondía exigirle la adopción con empeño, prudencia y dedicación, de aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, iii) existió en el caso un incumplimiento contractual de la accionada, del cual sólo podía eximirse acreditando el caso fortuito o fuerza mayor, iv) el hecho del tercero, para constituir un caso de fuerza mayor, debía reunir los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad y no debía existir culpa del contratante que lo invocara.

Juzgó el a quo probado el robo y, tras ello, examinó el incumplimiento contractual imputado.

Así, indicó que, de acuerdo a las cláusulas contractuales, Prosegur S.A.: i) se obligó a disuadir acciones de terceros (ilícitos) mas no garantizó su no ocurrencia, ii) no era responsable del caso fortuito, fuerza mayor o culpa del cliente, ni por los hechos de los terceros por quienes no debía responder, iii) tampoco era responsable por los defectos del servicio derivados o producidos por cortes, congestionamiento u otras falencias del servicio telefónico o eléctrico.

Sostuvo que del dictamen del perito ingeniero en seguridad surgía que: i) el back up celular operaba cuando se interrumpía la línea telefónica fija o cuando la central de alarmas dejaba de funcionar, ii) los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2007 la central receptora de Prosegur S.A. no recibió ninguna alarma o evento de la central del actor, iii) de acuerdo a los registros de la accionada, la central de Detex S.R.L. funcionaba correctamente.

Así, como premisa inicial dijo que el equipo marchaba fielmente pero no se activó ante el ingreso de los delincuentes.

Desde allí y de acuerdo a los argumentos de la defendida, juzgó que debía decidirse si existió algún eximente de responsabilidad, a saber: si se acreditó que el corte del cable telefónico obedeció al obrar de los delincuentes, pues, en caso contrario, debía considerarse verificado el incumplimiento contractual de la accionada.

Juzgó el magistrado que no acreditó Prosegur S.A. que los delincuentes hubieran cortado el cable y que no había constancia de que el robo se hubiera producido de acuerdo con el relato de los hechos de Prosegur S.A.

Por el contrario, consideró el primer sentenciante que las pruebas sobre el sistema de alarmas que realizara la Policía Federal Argentina el 06.12.07, la pericia de perito ingeniero y del ingeniero en seguridad, dieron cuenta de deficiencias en el sistema (vbgr. la existencia de zonas ciegas por escasez de sensores, errónea instalación o configuración) así como del hecho de que el panel central y el back up celular no se encontraban dentro de una zona protegida por sensores ni amurados (hallándose, antes bien, en una zona vulnerable).

De allí que concluyó que Prosegur había incumplido con las obligaciones asumidas.

Tras ello, se introdujo en los daños reclamados.

Otorgó en concepto de daño emergente una indemnización de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) y rechazó en cambio los rubros lucro cesante y pérdida de chance –por falta de pruebas-.

III. Los recursos

A fs. 1905 apeló Zurich S.A. y a fs. 1909 lo hizo Prosegur S.A. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 1928 y fs. 1939 respectivamente.

A fs. 1924 apeló Detex S.R.L. y su recurso se concedió libremente a fs. 1935.

Los agravios de Zurich S.A. corren a fs. 1994/2002 y recibieron respuesta a fs. 2037/2040.

Los quejas de Prosegur S.A. corren a fs. 2004/2015 y fueron respondidas a fs. 2051/57.

Por último las quejas de Detex S.R.L. corren a fs. 2018/2035 y recibieron respuesta de Zurich S.A. a fs. 2042/48 y de Prosegur S.A. a fs. 2059/2064.

A fs. 2066 se llamaron autos para dictar sentencia. Practicado el sorteo de ley se encuentran estos autos en condiciones de dictar pronunciamiento conclusivo.

IV. Los agravios.

Las quejas de Prosegur S.A. transcurren por los siguientes carriles: i) no fue alegado en la contestación de demanda que los delincuentes hubieran cortado las líneas de teléfono, sino que hubieran desactivado con violencia el sistema de alarmas en su conjunto, ii) de acuerdo a las cláusulas 6.2 y 6.3 no es responsable por el hecho de un tercero, iii) no estimó el a quo probada la modalidad del robo de acuerdo a lo que arguyó en su escrito de contestación de demanda, iv) otorgó el primer sentenciante virtualidad probatoria al informe que realizó el experto técnico en sede penal, cuando no pudo presenciar la pericia que fue realizada luego de que los equipos se hubiesen reparado, vi) meritó el a quo que el sistema de alarmas era deficiente, vii) no consideró el magistrado su impugnación a la prueba pericial de ingeniería informática, viii) de las declaraciones testimoniales y de las pericias surge que el sistema funcionaba y no tenía fallas, ix) cumplió con sus obligaciones contractuales, x) admitió el a quo el daño emergente por la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) cuando tal cuantía no se acreditó.

Se queja Zurich S.A. pues sostiene que: i) Prosegur S.A. solo tenía la obligación de disuadir posibles actos delictivos; ergo, el daño resarcible debe comprender solo la «chance» de que el robo se evitara, ii) no hay relación de causalidad entre el obrar antijurídico imputado a Prosegur S.A. y el daño que se ordenó indemnizar, iii) meritó el a quo erróneamente que existió un incumplimiento contractual de la defendida, iv) la responsabilidad, en su caso, se extiende hasta las consecuencias inmediatas y no a las mediatas.

Finalmente, se agravia Detex S.R.L. argumentando que: i) de acuerdo a las pruebas rendidas, es escaso el monto concedido por daño emergente, ii) desconoció el primer sentenciante valor probatorio a los libros de comercio llevados en legal forma, a las facturas, remitos y demás papeles contables que posee para acreditar el perjuicio pretendido, iii) rechazó el a quo el lucro cesante y la pérdida de chance, y vi) resultó injusta la distribución de las costas por su orden.

V. La solución.

a. Aclaración preliminar.

Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de las recurrentes sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (Cnfr. CSJN, in re: «Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», del 13/11/1986; ídem in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», del 12/2/1987; bis ídem, in re: «Pons, María y otro» del 6/10/1987; ter ídem, in re: «Stancato, Caramelo», del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

b. No se encuentra discutido que las partes en este pleito se vincularon a través del contrato de prestación de servicios de seguridad cuyas copias corren a fs. 551/63 (v. copias parciales del contrato que agregó Prosegur S.A. a fs. 1147/48 y contenido de su contestación de demanda de fs. 1102/10).

Igualmente reconocido se encuentra el hecho del robo efectivamente ocurrido el día 18 de noviembre de 2007 en el depósito de Detex S.R.L.

Juzgó el primer sentenciante, en prieta síntesis, que: a) el sistema de alarmas funcionó correctamente, pese a lo cual, la central receptora de Prosegur S.A. no recibió advertencia alguna frente al ingreso de los delincuentes al galpón; b) cupo a la defendida, a fin de eximirse de responsabilidad, acreditar el corte del cable telefónico por parte de los delincuentes, carga que no cumplió; y c) el sistema exhibió distintas falencias que fueron advertidas por los peritos, situación que corroboraba la conducta negligente atribuida a la defendida.

c. Señalo liminarmente que asiste razón a Prosegur S.A. en el sentido de que no alegó que los malhechores cortaron la línea telefónica a los fines de eximir su responsabilidad, contrariamente a lo sostenido por el magistrado de grado.

Antes bien, de la detenida lectura del escrito de contestación de demanda (v. fs. 1107/1107vta.) surge que lo que afirmó la defendida fue que los delincuentes actuaron con violencia sobre la central de alarmas, que tal conducta la inhabilitó y que tal situación había sido contractualmente prevista (en las cláusulas nros. 6.2. y 6.3.) como eximente de responsabilidad.

Ello no conllevará, empero, al acogimiento de la apelación deducida. Así porque la responsabilidad atribuida por Detex S.R.L. se sustentó en la imputación de distintos incumplimientos derivados de una deficiente instalación, monitoreo, supervisión y funcionamiento del sistema de alarmas (v. fs. 521), situación que fue expresamente considerada por el a quo al tiempo de dictar sentencia.

d. Así las cosas, a fin de analizar la suerte de la pretensión de Detex S.R.L. y, en definitiva, si cumplió la accionada con las prestaciones a su cargo, será necesario examinar las siguientes cuestiones: i) las conclusiones a las que arribaran las pericias llevadas a cabo en sede penal y en este expediente respecto del galpón protegido, los sensores y su instalación, ii) el contenido de las condiciones generales del contrato que vinculó a las partes –ello, a efectos de delimitar correctamente qué obligaciones pesaban sobre cada parte-, y finalmente iii) la forma en que el robo sucedió y el modo de ingreso de los delincuentes al predio de Detex S.R.L.

A ello me abocaré en los párrafos siguientes.

e.1. Prueba pericial de ingeniería

Esta prueba da cuenta de modo contundente de la escasez del número de sensores colocados –en relación a las dimensiones del depósito- y de la existencia de zonas desprotegidas por las que los delincuentes pudieron transitar cómodamente sin ser detectados por el sistema de alarmas.

En efecto.

El informe del ingeniero en seguridad glosado en fs. 1773/7 ilustra sobre el lugar en que se encontraban instalados los cinco sensores de movimiento, la central de alarmas y el back up celular (v. fs. 1773 vta./1774 vta.).

De acuerdo con el dictamen, en la planta baja se ubicaron el sensor nro. 1 -sobre el techo de la oficina-, el nro. 2 -sobre el portón de acceso- y el nro. 3 -en la pared que da vista hacia el muro del fondo del depósito-, en tanto que en la planta alta se instalaron el nro. 4 -sobre la abertura que da vista hacia el frente del depósito- y el nro. 5 – estaba instalado sobre la abertura que da vista hacia la pared del fondo de la finca-.

La referida cantidad de sensores instalados resultó, según el experto, insuficiente para una adecuada protección. Ello, teniendo en cuenta la distribución del depósito, sus dimensiones, los puntos de acceso, la cantidad de mercadería y su forma de estibaje (v. fs. 1774 vta/1775, respuesta al punto 4).

No ignoro que la accionada impugnó el dictamen argumentando que cuando el perito concurrió a efectuar la inspección del depósito el sistema había sido ya desinstalado. Sin embargo, lo cierto es que el experto tuvo en cuenta la información emanada del croquis agregado a la causa penal que habían confeccionado el inspector Víctor Martínez y el ayudante Vieyra, dependientes de la División de Alarmas de la Superintendencia de Comunicaciones Federales de la Policía Federal el día del siniestro (v. fs. 1798 vta. Y fs. 17 de la causa penal venida «ad effectum videndi et probandi», que en este acto tengo a la vista).

En tal sentido, las objeciones de la defendida quedan desdibujadas. Tanto más, si se advierte que el croquis que da cuenta del lugar de ubicación de las alarmas y sensores –sobre el cual el experto basó su dictamen- fue hecho por un inspector de la Policía Federal, cargo equiparable al del oficial público (arg. art. 979, 993 y 994 del c.civ.) con los efectos que tal situación proyecta respecto del instrumento aludido (conf. Art. 993 del c.civ.).

Como anticipé, la prueba pericial revela además que existieron «zonas ciegas», es decir, lugares no protegidos por los sensores. De acuerdo con lo señalado por el perito, estos sectores pueden existir a causa de la ubicación de muebles, estanterías, etc.; y deben ser evitados pues resulta posible circular a través de ellos sin que los sensores detecten movimiento alguno. Destaco que el experto fue terminante al afirmar que «En el depósito existían zonas ciegas» (v. fs. 1775, respuesta punto 6).

Al momento de expedirse respecto del modo de ingreso de los delincuentes al galpón, concluyó el perito que penetraron «… a través de un ventiluz o claraboya de la planta baja sin aparentemente ser detectados por los sensores de movimiento instalados en dicha planta. Más específicamente los delincuentes no fueron detectados por el sensor de movimiento señalado con el Nº 3. Posteriormente al ingreso, los delincuentes se dirigieron al lugar donde se encontraba ubicado el panel central de alarmas –back up celular destruyendo(lo)…. Los mismos se encontraban sobre el techo (entre piso) de una oficina que también se utiliza como depósito de mercaderías» (sic.; v. fs. 1775 vta.).

Inclusive aclaró que «…al no tener el sistema de alarma instalado en el depósito detectores perimetrales, cabe la posibilidad de que hayan ingresado por una zona ciega del detector del movimiento Nº 3 y posteriormente se hallan movido por zonas ciegas hasta llegar a la central de alarmas-back up celular destruyéndolo posteriormente» (sic.; v. fs. 1799 vta. respuesta nro. 7).

Esta explicación se aprecia razonable y es conteste con la prueba de autos y la obrante en la causa penal en punto a la forma en que los delincuentes lograron franquear el acceso al depósito.

Por lo demás, de las constancias de la causa caratulada » NN s. robo», que tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nro. 20 Secretaria nro. 162 –que, como dije, tengo a la vista- surge que el inspector Víctor Martínez, de la División de Alarmas de la Superintendencia de Comunicaciones Generales, dependiente de la Policía Federal Argentina, obtuvo similares conclusiones en punto a la existencia de zonas ciegas y escasez de sensores en relación a la dimensión del galpón (v. fs. 17).

Coadyuvante, surge también del informe pericial elaborado en sede penal que el panel central de alarmas y el back up celular se encontraban emplazados en una zona vulnerable y que no estaban protegidos ni amurados. (v. fs. 17 vta.).

e.2. Cláusulas contractuales.

De acuerdo con las condiciones generales de contratación, Prosegur S.A. se obligó a proveer en perfecto estado de funcionamiento y a instalar el sistema de seguridad, así como a prestar a su contraria el servicio de mantenimiento y reparación (conf. cláusula tercera, v. fs. 551 vta.).

La cláusula 3.2. dispone textualmente lo siguiente: «la instalación y conexión de los equipos detallados en la Orden de Instalación será realizada por PROSEGUR –o quien éste designe al efecto-, quien aconsejará al Cliente la ubicación de los Equipos en el Domicilio del Cliente. La ubicación de los Equipos se consignará en el Croquis de Instalación el cual será aprobado por el Cliente al momento de la instalación y entrega de los equipos» (v. fs. 560).

Tal cláusula también prevé que en caso de que el cliente decidiera modificar la ubicación o reducir la cantidad de sensores, debía Prosegur S.A. informar las posibles limitaciones en el servicio derivadas de aquellos cambios, eximiéndose en tal supuesto de las consecuencias derivadas de la insuficiencia de equipos.

En la cláusula sexta se regula la responsabilidad de Prosegur S.A del siguiente modo.: «…no será responsable de las consecuencias derivadas de caso fortuito o fuerza mayor, culpa del Cliente (incluyendo, pero no limitado al uso indebido de los Equipos, alteraciones no autorizadas en su ubicación, etc.) o de actos u omisiones de terceros por quienes no deba responder» (v. fs. 561). Asimismo, se indica que: «…no será responsable por las consecuencias derivadas de falencias en el servicio, derivados de o producidos por cortes, congestionamientos u otras falencias operacionales del servicios telefónico, cortes o falencias en el suministro eléctrico, u otros inconvenientes técnicos no imputables a Prosegur que impidan el normal funcionamiento de los Equipos» (v. fs. 561).

Finalmente, la cláusula 8 describe las siguientes obligaciones a cargo del cliente: i) facilitar la labor de Prosegur S.A. permitiendo el acceso a las dependencias donde están instalados los equipos a los efectos de su revisión, ii) aceptar cualquier modificación que se introduzca en la forma y condiciones de la prestación del servicio en virtud de decisiones adoptadas por la autoridad competente en la materia y, eventualmente, por Prosegur S.A., quien deberá justificar debidamente dicha circunstancia (v. fs. 562).

e.3. Modalidad del robo e ingreso de los delincuentes.

Como señalé, las constancias obrantes en la causa penal dan cuenta del modo de ingreso de los delincuentes al galpón de Detex S.R.L. En este sentido declaró el agente Germán Techeira que «… los autores del ilícito habrían ingresado por los techos del depósito, precisamente por medio de un ventiluz allí ubicado a la vez que para el ingreso violentaron los barrotes allí ubicados a modo de seguridad» (sic.; v. fs. 1 vta. de la causa penal).

La referida declaración testimonial resulta conteste con el testimonio de Jorge Flexer -obrante a fs. 8- y con el informe pericial elaborado por el Sub Oficial Hernán Schiavini –que luce a fs. 14 vta. de la misma causa-.

Incluso a la misma conclusión se arriba a través de la lectura del informe requerido a Prosegur S.A. para que explicase cómo sucedieron los hechos. Según la defendida, «…De acuerdo a la Inspección realizada el 18 de noviembre en el lugar, se constató que el ingreso denunciado se habría producido con violencia por el ventiluz de la planta baja, protegido por un detector ubicado en el acceso al depósito. Una vez allí dentro proceden a sabotear la central y el back up celular. De la auditoria se constató que el detector mencionado funcionaba correctamente» (sic.; v.fs. 53; y v. asimismo, reconocimiento de tal instrumento que realizó quien lo hubiera suscripto, obrante a fs. 1589 -el destacado me pertenece-).

Por último, destaco que el relato de las partes respecto al modo de ingreso de los malvivientes al depósito resulta coincidente (v. fs 517 4to. párrafo y v. fs. 1107, 3 a 5 to. párrafo).

e.4. Responsabilidad de Prosegur S.A.

En definitiva, considerando la existencia de zonas ciegas así como la insuficiencia del número de sensores instalados y dada la modalidad de ingreso de los delincuentes al predio de Detex S.R.L., no cabe sino concluir en la responsabilidad de Prosegur S.A. en el robo acaecido.

Tanto más, considerando que era la defendida conforme cláusulas contractuales quien debía decidir –y lo hizo- cuántos sensores debían colocarse y dónde habrían de ser emplazados.

O, dicho de otro modo: derívase de lo hasta aquí expuesto que incumplió Prosegur S.A. con las obligaciones a su cargo.

De allí que resulta irrelevante que los malhechores hubieran violentado la central de alarmas y el back up celular, pues tal delictiva conducta solo pudo perpetrarse en virtud del negligente accionar de la defendida, quien ejecutó una ineficiente instalación del sistema de alarmas.

Añado que tampoco modifica el sentido de esta decisión el hecho de que los equipos colocados funcionaran correctamente. Así pues la responsabilidad de la defendida surge del hecho de no haber prestado adecuadamente el servicio al que se obligó.

Reitérase, sobre el punto, que no cumplió Prosegur S.A. con el compromiso asumido respecto de la ubicación, cantidad y correcta instalación de los sensores. Fue ello lo que posibilitó que los malvientes lograran ingresar al predio y violentar la central de alarmas y el back up celular sin que pudiera ser detectada su presencia.

f. Daño emergente.

f.1. Recuerdo que otorgó por este rubro el primer sentenciante una indemnización de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).

Para así resolver dijo que la defendida había desconocido las facturas, remitos y demás papeles de comercio adjuntados por Detex S.R.L.. En tal sentido, añadió que si pretendía valerse de ellos debió producir prueba tendiente a demostrar su autenticidad, lo que no hizo. Ello así, concluyó que tales instrumentos resultaron inidóneos para lograr convicción acerca del valor de la mercadería robada.

Agregó el juez que la prueba pericial contable se llevó a cabo solo sobre libros de comercio de Detex S.R.L. Así, otorgó a los datos del informe un valor probatorio relativo y, en uso de las facultades previstas en el art. 165 del cpr., concedió la suma antedicha.

Sostiene Detex S.R.L., en prieta síntesis, que la pericia se realizó sobre sus libros de comercio llevados en legal forma y que, de acuerdo al art. 63 del CCom., debe otorgársele suficiente virtualidad probatoria a las constancias que surgen de sus asientos. Añadió que con las constancias de autos quedó demostrada la cuantía del perjuicio reclamado.

f.2. Con la finalidad de examinar adecuadamente la queja, me referiré a los datos que surgen de la prueba pericial contable e informe del consultor técnico, a las impugnaciones deducidas, a las declaraciones testimoniales rendidas y a las respuestas obtenidas a los informes cursados. Así pues la señalada prueba fue producida con el objeto de acreditar el daño emergente reclamado.

Tras ello, dado el contenido del agravio y lo decidido por el primer sentenciante, analizaré la virtualidad probatoria que corresponde otorgar a las constancias insertas en las registraciones contables de la actora.

Finalmente, me introduciré en el estudio de los agravios de Zurich S.A., quien sostiene que, de acuerdo a las condiciones contractuales, solo debe resarcir la chance de que el siniestro no se hubiese producido mas no responder por la extensión total del daño padecido.

Veamos.

f.3. Surge de las notas a los estados contables de Detex S.R.L. –específicamente, del «detalle de los rubros de balance»- cerrados el 31.03.07, la existencia de activos bajo el rubro «mercadería/reventa mat. primas e insumos» por la suma de pesos un millón novecientos ocho mil seiscientos dieciséis con 90/100 ($1.908.616,90) (v. fs. 1370).

El puntilloso detalle de las mercaderías de reventa mencionadas en la nota a los estados contables corre en el Anexo II, obrante a fs. 1379/1394, cuyo monto coincide con el referenciado.

Destaco que del «Informe sobre los estados contables» emerge que el balance fue auditado por el contador Oscar A. Maiorana. Este profesional concluyó que: «en mi opinión, los Estados Contables…presentan razonablemente en todos sus aspectos significativos las Situaciones Patrimoniales de Detex S.R.L. al 31 de Marzo de 2007 y 31 de Marzo de 2006, los resultados de sus operaciones, las variaciones en su patrimonio y los estados de flujo de efectivo por los ejercicios cerrados en esas fechas, todo ello de acuerdo con normas contables profesionales» (sic.; v. fs. 1376/77).

En relación a los bienes que Detex S.R.L. poseía previo a la ocurrencia del robo, el «inventario de mercadería de reventa al 16.11.07» revela que existían géneros por pesos dos millones quinientos veinte mil trescientos cincuenta y uno con 71/100 ($2.520.351,71) –v.fs. 1431/57-.

Y, con respecto a la mercadería existente en el depósito con posterioridad al hecho delictivo, del «inventario de mercadería de reventa al 19.11.07» agregado en fs. 1489/1515 surge que al 19.11.07 tenía un valor de pesos un millón seiscientos noventa y nueve mil doscientos ochenta y tres con 84/100 ($1.699.683,84).

Si bien los inventarios fueron confeccionados por la actora, advierto que los elementos obrantes en autos valorados en su conjunto permiten otorgar a tales constancias suficiente fuerza probatoria (conf. arg. art. 386 del Cpr.).

En efecto.

La declaración testimonial de Vaccaro, quien refirió ser el «encargado de todo lo que se refiere a compra, personal, recepción de mercadería y salida de la misma» (v. respuesta a la segunda pregunta de la actora obrante a fs. 1608), ilustra sobre el valor de los efectos robados. Véase que el testigo se explayó sobre el proceso para el ingreso y egreso de mercaderías (v. respuesta a la tercera y cuarta pregunta obrante a fs. 1608) y expuso que, cuando llegó al lugar del hecho, «se encontró con un desorden total, un desastre, mercadería tirada por todos lados» (v. respuesta a la séptima pregunta, obrante a fs. 1608), señalando que «existía un stock en planilla de lo que había en el depósito y haciendo un stock físico de lo que quedaba, pudieron saber lo que faltaba» (v. respuesta a la octava pregunta obrante a fs. 1608). Concretamente, sostuvo este testigo que a partir del recuento físico realizado evaluó el robo de la mercadería en «aproximadamente entre novecientos y un millón de pesos» (v. respuesta a la primera repregunta de la actora, obrante a fs. 1609). Incluso al ser repreguntado por la defendida respecto del responsable a cargo de realizar el stock, respondió que: «se hace automáticamente por sistema, se ingresan las facturas y se va conformando el stock; respecto al stock posterior al siniestro, manifiesta que fue él el encargado de hacerlo con la que le ayudó a contar la mercadería» (v. respuesta a la primera pregunta de la defendida, obrante a fs. 1608/09).

Adviértase, por lo demás que ni Prosegur S.A ni la citada en garantía impugnaron esta declaración testimonial. Coadyuvantemente, advierto que no existen elementos en autos respecto de la cuantía del monto sustraído que contradigan los dichos de Vaccaro.

Así, de la operación matemática realizada sobre la mercadería existente al 16.11.07 y la existente al 18.11.07 se obtiene que el valor de la robada ascendió a pesos ochocientos veintiún mil sesenta y siete con 91/100 ($820.667,90).

Destaco, a mayor abundamiento, que el contador independiente Urwicz autenticó que aquella fue la valuación de la mercadería sustraída, de acuerdo con la certificación contable sobre manifestación de bienes de Detex obrante a fs. 1459/60.

Ha de puntualizarse, finalmente, que: (i) de la pericia llevada a cabo por el ingeniero textil surge que el galpón tenía capacidad para albergar la cantidad de mercadería almacenada antes del robo (v. fs. 1782, respuesta al punto 2); y (ii) más allá de la cantidad de delincuentes que podrían haber sido participes del ilícito y del tiempo que debería haber insumido la carga de los vehículos que se llevaron la mercadería –cinco horas, según apreciación del perito, de haber sido cargados cuatro camiones; v.fs. 1792 vta. respuesta al pto 3-, lo cierto es que el accionar delictivo de acuerdo a la hipótesis de trabajo del auxiliar resultó posible si se advierte que de las constancias obrantes en autos y de la causa penal surge que aquellos habrían permanecido en el depósito al menos desde las 15 hs. hasta las 20.30 hs (v. fs. 1149, v. fs. 1712 y v. fs. 1057/ 1178, v. fs. 1681 y v. fs. 49 de la causa penal).

En punto al detalle de la mercadería denunciada como robada, obra en fs. 1467/8 un listado que indica el nombre del proveedor, nro. de CUIT, nro. de factura, fecha y, en su caso, constancias del registro en los libros contables de la actora. A su respecto, informó la perito contadora que las facturas allí detalladas están contabilizadas en el libro compras (v. fs. 1577/77 vta.).

Señaló luego la experta en lo tocante a las registraciones de Detex S.R.L. que: «A fs. 25 del Diario Nº 2 consta el asiento de fecha 19.11.07 con el siguiente concepto «por contabilización robo de mercadería 17-18/11/2007», por el monto que asciende a pesos ochocientos veintiún mil sesenta y siete con 91/100 ($821.069,44) (v. fs. 1577 vta.).

Adicionalmente, expuso la auxiliar que: i) los libros cumplen con las formalidades legales vigentes (v. fs. 1576) –conclusión sobre la que coincidió el consultor técnico de Prosegur S.A., v. fs. 1724- y ii) en el Balance General cerrado al 31.03.08 Detex S.R.L. contabilizó la pérdida de la mercadería a su valor al costo (v. fs. 1623).

Confeccionó asimismo la perito un detalle en el que indicó el nombre del proveedor, nro. de CUIT; nro. de factura, monto, fecha y registración en los libros de toda la mercadería adquirida por la actora luego del hecho –hasta 65 días después del siniestro- a los fines de reponer aquella que había sido sustraída (v. fs. 1615/16). De su lectura surge que el monto total informado arroja la suma de pesos seiscientos dieciséis mil doscientos treinta y uno ($ 616.231). A fs. 1625 informó que: «el 81,81% de la mercadería se repuso al mes siguiente del siniestro, el 15,46% entre los 30 y 60 días posteriores y el 3,36% luego de los 65 días posteriores al siniestro» (sic.; v. fs. 1625).

Coadyuvante, surge del informe del liquidador de siniestros que adjuntó Royal & Sun Alliance –quien fuera aseguradora de Detex S.R.L. y, en tal carácter, le abonara pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de indemnización por robo, que: «del análisis de la documentación obtenida se desprende que con motivo del hecho el Asegurado debió efectuar compras por cantidades similares y a los mismos proveedores, constando la compra anterior y posterior al robo denunciado que denota la razonabilidad del reclamo» (sic.; v. fs. 1685).

f.4. Si bien la defendida desconoció las facturas y demás documentación contable traída por su adversaria, adelanto que ello no impide otorgarle virtualidad probatoria a los fines pretendidos. Ello así, en el contexto de las restantes constancias de la causa que fueran «supra» reseñadas que permiten otorgarle seriedad al reclamo y en mérito al análisis de la cuestión bajo los principios rectores establecidos por los arts. 43 y 63 del CCom.

Me explico.

El art. 43 del CCom. dispone que todo comerciante debe llevar cuenta y razón de sus operaciones y tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme, de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de los actos susceptibles de registración contable; y que ellas deben, además, tener respaldo documental.

Tal como lo expuso la experta contable los compendios de Detex S.R.L. son llevados en debida forma. Asimismo, indicó la perito en qué libro y folio se hallaban asentadas cada una de las facturas que respaldan la cuantía del daño reclamado.

En este sentido y como adelanté, la mera negativa de Prosegur S.A. no permite restarle virtualidad probatoria, pues se encuentran asentados, como dije, en registros contables regularmente llevados.

No debe perderse de vista, por lo demás, que los documentos desconocidos no emanaron de la actora sino de terceros –sus proveedores- y luego, respondiendo a su obligación legal (conf. arg. art. 43 del CCom.), los asentó Detex S.R.L.en sus libros contables formalmente llevados.

Añado que ni siquiera solicitó Prosegur S.A. el libramiento de oficio a alguno de los proveedores con los que la actora denunció haberse vinculado; sólo se limitó a una mera negativa, intentado trasladar así por un artilugio procesal, la carga de la prueba, circunstancia que me permite valorar negativamente su conducta confirmando las conclusiones obtenidas en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Corrobora la solución esbozada el hecho de que la experta contable acompañó las constancias de inscripción en la AFIP de cada uno de aquellos proveedores (v. fs. 1469/87).

f.5. Anticipo que desestimaré el agravio de Zurich S.A. referido a la extensión del daño resarcible –recuerdo que señaló la apelante que aquél debe comprender la «chance» de que el robo se evitara mas no toda la extensión de lo sustraído-.

En un supuesto análogo al presente en donde se trataron idénticos agravios de la misma citada en garantía, ha señalado esta Sala –con voto preopinante del Dr. Ojea Quintana- que si bien es exacto que la defendida tenia la obligación de «disuadir los actos delictivos» nada aseguraba que, de haber funcionado el sistema de alarmas, el robo no se habría perpetrado y, en consecuencia, los actores no hubieran padecido los daños cuyo resarcimiento se pretendía. Y se agregó: «Mas habiéndose corroborado el incumplimiento, ni la prestadora del servicio ni su aseguradora, aportaron ningún elemento que corrobore sus dichos –v.gr.: estadísticas u otras mediciones o estudios realizados en ese sentido-como tampoco estimaron ni siquiera el grado de probabilidad relativo a la posible frustración del hecho delictivo» (CNCom., Sala F, «Olszaniecki Laura Aída y otro c. Prosegur S.A. s/ordinario», del 2.11.10).

En sentido coincidente, ha sido señalado que: «En tales condiciones, habiéndose acreditado el incumplimiento, no es posible pretender que, en el mejor de los casos, la actora «se perdió la chance de evitar el robo. Esa alegación hubiera sido procedente si, pese al buen funcionamiento de la alarma, los ladrones hubieran entrado igual, pero no en esta otra hipótesis de incumplimiento del sistema contratado para evitar los robos. Lo lógico es, como dije, suponer lo contrario: si bien lo prometido no era que el robo se evitaría, lo lógico es suponer que dicho robo se hubiera evitado. No puede entonces sostenerse que lo único que se perdió la actora fue una chance en este plano» (conf. CNCom., Sala C, «Droguería Garzón S.A. c/Prosegur Activa Argentina y otro s/ ordinario», del 12.11.12.).

f.6. Consecuentemente y de acuerdo a la prueba producida en autos precedentemente analizada, ha de juzgarse acreditado el daño por la sustracción de mercadería por pesos ochocientos veintiún mil sesenta y siete con 91/100 ($821.069,44). A dicha suma deberá descontarse la de pesos cincuenta mil ($50.000), abonada a Detex S.R.L. por la aseguradora en virtud del siniestro acaecido.

g. Lucro cesante.

Recuerdo que el primer sentenciante rechazó el rubro lucro cesante.

Dijo que a los fines de analizar su procedencia debía recurrirse a la prueba pericial contable realizada sobre los libros de comercio de Detex S.R.L., de la que surgía la inexistencia de evidencias de la disminución de ventas luego del robo. Añadió que la circunstancia de que se informara la merma de la utilidad final en el año siguiente no hacía variar la posición, pues no habían sido explicadas las causas que la ocasionaran.

De esta decisión se queja la actora pues sostiene que su balance refleja la utilidad que dejó de percibir.

Adelanto que no le asiste razón.

La disminución de sus resultados durante el periodo del año 2008 haya su principal causa en que se asentó –como era debido- en el balance general finalizado el 31.03.08 la pérdida derivada del robo; anotación ésta que tuvo virtualidad para repercutir negativamente en su contabilidad (v. en este sentido, fs. 1623).

Recuérdese que la perito contadora hizo saber que: «A fs. 25 del Diario Nº 2 consta el asiento de fecha 19.11.07 con el siguiente concepto «por contabilización robo de mercadería 17-18/11/2007», por el monto que asciende a pesos ochocientos veintiún mil sesenta y siete con 91/100 ($821.069,44) (v. fs. 1577 vta.).

Acoto que, tal como lo hubiera expuesto «supra», la auxiliar contable refirió que Detex S.R.L. adquirió mercaderías para reponer la sustraída por pesos seiscientos dieciséis mil doscientos treinta y uno ($ 616.231), monto que desembolsó en un lapso que no superó los 65 días (v. fs. 1615/16 y v. fs. 1625). Así las cosas, meritando el «quantum» que sufragó la actora para reponer la mercadería -si bien menor, no se aleja en demasía del que denunció como robado- y el relevante stock existente en el galpón (v. fs. 1489/1515), no aprecio razonable que la accionante se hubiera visto privada de vender o de responder a pedidos de clientes por no tener la materia prima con motivo del robo, generando ello una pérdida de ganancia.

Agrego que, a todo evento, resulta contundente para dar por cerrada la cuestión el dato aportado relativo a la facturación mensual de Detex S.R.L. durante los periodos 2006, 2007 y 2008. Ciertamente, se desprende de lo informado por la perito contadora en fs. 1618 que si se comparan las ventas de los meses de noviembre y diciembre de 2007 con las de idénticos períodos de los años 2006 y 2008, no hay variaciones que permitan tener por acreditado el daño.

h. Pérdida de chance.

Al promover demanda, Detex S.R.L. reclamó por este rubro la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000). Arguyó que reponer la mercadería sustraída importó la indisponibilidad de una suma considerable de dinero que no pudo ser destinada a concretar otros negocios.

El primer sentenciante rechazó el rubro. Introdujo conceptos referidos a la perdida de la chance y, tras ello, expuso que no produjo la actora prueba alguna tendiente a demostrarlo.

Con casi idénticos argumentos a los plasmados en el escrito inagural, Detex S.R.L. se queja de esta decisión. Reitera que la reposición de la mercadería importó el desvío del flujo de dinero a nuevos negocios (v. fs. 2031).

Adelanto que este agravio resulta igualmente improcedente.

Así porque, como correctamente señaló el primer sentenciante, no produjo la recurrente ninguna prueba tendiente a demostrar cuáles fueron aquellos negocios supuestamente frustrados.

En tal sentido, sus alegaciones quedan vacías de contenido, circunstancia que obsta a su consideración.

i. Costas.

Las costas de ambas instancias se imponen en un 80% a cargo de las defendidas y en un 20% a cargo de la actora (conf. arg. art. 71 y 279 del Cpr.).

VI. Conclusión.

En virtud del análisis precedente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: (a) hacer lugar al recurso de la actora solo respecto del monto concedido por daño emergente y rechazar los restantes agravios; y (b) Desestimar las quejas de las defendidas. Las costas de ambas instancias se imponen en un 80% a cargo de las demandadas y en un 20% a cargo de la actora (conf. arg. art. 71 y 279 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los señores jueces de Cámara doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Rafael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara doctores: Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez.

Ante mí: María Florencia Estevarena. Es copia del original que corre a fs. 414/428 del Libro de Acuerdos N° 4 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala «F».

María Florencia Estevarena, Secretaria

Buenos Aires 28 de mayo de 2013.

Y VISTOS:

a) Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la actora solo respecto del monto concedido por daño emergente y rechazar los restantes agravios; y (ii) Desestimar las quejas de las defendidas. Las costas de ambas instancias se imponen en un 80% a cargo de las demandadas y en un 20% a cargo de la actora (conf. arg. art. 71 y 279 del Cpr.).-

b) Difiérase la fijación de honorarios en virtud de lo dispuesto por el art. 279 Cpr., hasta el momento en que exista liquidación firme en orden a lo decidido en esta sentencia.

c) Notifíquese.

FDO.: Juan Manuel Ojea Quintana – Rafael F. Barreiro – Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena, Secretaria