Condena a escribano y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

Al confirmar una sentencia de Primera Instancia, la Justicia en lo Civil condenó a un escribano (y en forma subsidiaria al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de administrador del fondo de garantía notarial) a pagar a una empresa una indemnización derivada de los daños y perjuicios ocasionados por su actuar negligente en el otorgamiento de una escritura de compraventa de un inmueble como libre de todo gravámen.

Los magistrados de la Sala «A» de la Cámara Nacioal de Apelaciones en lo Civil entendió que si bien la maniobra había sido urdida por la parte vendedora, al fraguar recibos de pagos del impuesto inmobiliario (ABL), la misma había tenido éxito gracias al obrar negligente de la escribana a la hora de realizar los controles que le correspondía efectuar, toda vez que la maniobra pudo haber sido desarticulada si la demandada hubiera cumplido con la norma emanada del Código Fiscal y ratificada por la recomendación del Colegio de Escribanos.

En consecuencia la Cámara no solo confirmó la condena con costas, sino que amplió la misma al incorporar el rubro «atraso en la obra» reclamado por la actora en su demanda.

(Fuente: Tiempo de Seguros)

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FALLO COMPLETO:
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CNCIV – SALA A – 01/06/2012- «Emprendimientos M.N. S.R.L. c/K. K. A. s/Daños y perjuicios»

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 01 días del mes de junio del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «EMPRENDIMIENTOS M.N. S.R.L. c/ K. K. A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 1906/1916, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 1906/1916 admitió la demanda de daños y perjuicios entablada por Emprendimientos M.N. S.R.L., condenando a la demandada K. A. K. y a la tercera citada Emprendimientos del Este S.A. a abonar la suma de $ 99.350,80. También condenó, en forma subsidiaria, al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de administrador del fondo de garantía notarial. Todo ello con costas a cargo de los demandados vencidos.

Contra dicha sentencia se alzan las quejas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, quien expresó agravios a fs. 1959/1962, los que fueron contestados a fs. 1977/1978 y fs. 1984/1986.

Por su parte, la actora hizo lo propio a fs. 1967/1969, cuyas réplicas lucen a fs. 1977/1978, fs. 1980/1981 y fs. 1988/1991.

II.- De modo preliminar al análisis de las críticas de los apelantes a la resolución recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

Relata la actora que en fecha 14 de noviembre de 2003 la escribana K. A. K. –designada por su parte- otorga a su favor dos escrituras traslativas de dominio correspondientes a los siguientes inmuebles: a)) M. …., b) M. …. c) M. …, d) N. ….y e) N. …..

Señala que en el acto de la escrituración la escribana otorgante le entrega los comprobantes de pago del impuesto ABL correspondientes a las parcelas adquiridas, con los cuales se pretendía acreditar el pago de la deuda que mantenían cada una de las parcelas desde el año 1996 y 1997 hasta el día de la escrituración y que se encontraba informada en las constancias de deudas emitidas por la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Sostiene que la adquisición de los inmuebles se hizo con el objetivo de llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario, el cual en una primera etapa se comenzaría con la construcción de los tres terrenos de la calle M., para posteriormente continuar la construcción de la obra sobre la calle N., para lo cual se necesitaba la unificación parcelaria de los tres lotes ubicados sobre M..

Afirma que a mediados del mes de marzo de 2004, se comunica la agrimensora designada a los fines de la realización del plano de unificación y manifiesta que el plano se encontraba aprobado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que para poder retirarlo se solicitaba el libre deuda de ABL.

A tal fin solicita los correspondientes certificados libre deuda en la convicción de que no existía deuda alguna, teniendo en cuenta lo que expresaban las escrituras respectivas. Advierte que en las escrituras se dejó constancia que «con los certificados que tengo a la vista y agrego del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Impuesto Municipal (ABL, Contribución Territorial. Pavimentos y Aceras, Ley 23.514), quedará acreditado que no () se adeuda dicha suma por dicho impuesto, hasta las fechas de pago de sus últimos vencimientos».

Destaca que al concurrir a retirar los correspondientes informes, resulta que cada una de las parcelas adquiridas mantenían deuda en concepto de ABL desde el año 1996.

Reitera que al momento de llevarse a cabo el acto escriturario, la escribana otorgante le entregó los comprobantes de pago, los que le habían sido entregados a la notaria por los vendedores con los que pretendían acreditar que se había procedido al pago de la deuda existente de ABL, aclarando la escribana que esos pagos se habían realizado con anterioridad a la escrituración y con posterioridad a la reserva.

En virtud de lo expuesto, inicia un trámite tendiente a determinar la autenticidad de los comprobantes entregados, formándose un expediente ante la Dirección General de Rentas. En dicho expediente se determina que los recibos obrantes en su poder resultan apócrifos.

Relata que, ante el pedido de explicaciones formulado a la escribana, ésta manifiesta que si bien los certificados requeridos habían arrojado deuda, los vendedores le habían entregado días antes de la escrituración los comprobantes de pago cuestionados y que no había pedido nuevos certificados de deuda.

Señala que la escribana promovió una causa penal por el delito de falsificación de documentos públicos.

Considera que la demandada no tomó los recaudos que le eran exigidos por normativa vigente, le otorgó veracidad y eficacia a los comprobantes de pago que le entregó la vendedora y no tuvo la precaución de solicitar nuevos certificados ni verificar su autenticidad.

A su turno, K. A. K. reconoce haber otorgado las escrituras públicas mencionadas por la actora en la demanda.

Señala que, en forma previa a la escrituración, cumplió con todas las obligaciones legales y profesionales a su cargo, entre ellas pidió el estado de deuda por ABL a la Dirección General de Renta, informándose deuda por todas las partidas.

Ante esa deuda, comunicada al representante de la vendedora -A. A.- éste le entregó en mano las boletas de ABL abonadas con sus sellos correspondientes en la sucursal Congreso del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

Destaca que los recibos de pago no tenían nada de particular, no ostentaban ningún defecto aparente que pudiera llamar su atención.

Señala que, ante el proceso normal y habitual que se presenta en estos casos, resultaba imposible retener sumas por las boletas cuyos sellos implican su pago, ya que de hecho se paralizaría la operatoria, ante la evidente acreditación formal de haberlos abonado y la imposibilidad de requerir un certificado de inexistencia de deuda ya que ante las sospechas de la existencia de sellos apócrifos debe iniciarse una «carpeta interna» cuya resolución duraba no menos de 6 meses, pudiendo extenderse hasta más de un año.

En virtud de ello, sostiene que en la escritura dejó aclarado que «con los certificados solicitados que tengo a la vista por este acto y agrego del GCBA… quedará acreditado que no se adeuda suma alguna por dicho impuesto, hasta la fecha de pago de sus últimos vencimientos».

Relata que cuando la actora concurrió a dependencias del GCBA a fin de de efectuar la unificación parcelaria, le informan la existencia de deuda, por lo que concurre con las boletas de ABL siendo que la DGR reitera la existencia de deuda. En virtud de ello, se dirigen al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Casa Central y Sucursal Congreso, donde son informados que los sellos eran apócrifos con comprobantes de pago escaneados.

Destaca que, frente a esta situación, inicia una causa penal y también inicia un expediente ante el Colegio de Escribanos, en el cual se aprobó un dictamen en el cual se deja a salvo la conducta profesional de la escribana.

Sostiene que la actora intentó en todo momento responsabilizar a su parte, a sabiendas que ella había sido una real víctima de un acto ilícito o delito.

Finalmente, el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y el Banco de la Ciudad de Buenos Aires contestan la citación que se les cursara, conforme respectivas presentaciones de fs. 622/629 y fs. 715/719;; mientras tanto, Emprendimientos del Este S.A. no contesta la citación.-

III.- Liminarmente, corresponde señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre muchos otros).

Desde esta perspectiva, considero que los pasajes de los escritos a través de los cuales la demandante y el Colegio de Escribano de la Ciudad de Buenos Aires pretenden fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes referidos. Así, dada la particular cuestión ventilada en autos, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la deserción de los recursos requeridas a fs. 1977/1978 y fs. 1988/1991.

IV.- Por razones metodológicas analizaré en primer término los agravios vertidos por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires que apuntan a cuestionar la responsabilidad que se le ha endilgado a la escribana K. A. K..

Se encuentra fuera de toda discusión que la escribana demandada intervino -a petición de la sociedad compradora y aquí actora- en las escrituras número 1237 y 1238, celebradas el día 14 de noviembre de 2003, mediante la cual Emprendimientos del Este S. A. vendió a Emprendimientos M.N. S.R.L. los inmuebles sitos en la calle M. 3742, M. 3760/3762, M. 3766, N. 3741 y N. 3749/3761 (cfr. fs. 332/341, reservadas en Secretaría).

En esa oportunidad, la escribana K. deja constancia que «con los certificados que tengo a la vista y agrego del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Impuesto Municipal (ABL, Contribución Territorial, Pavimentos y Aceras – Ley 23.514), quedará acreditado que no se adeuda suma alguna por dicho impuesto, hasta las fechas de pago de sus últimos vencimientos» (cfr. fs. 334 vta. y fs. 339).

La accionada, al contestar la demanda, reconoce que con carácter previo a realizar la escritura requirió informe de deudas respecto de los inmuebles involucrados en la operación y luego de constatar la existencia de deuda en concepto de ABL, una persona vinculada a la vendedora -el Sr. A. A.- le entregó en mano los comprobantes de las boletas por dichos conceptos abonadas y con los sellos correspondientes al Banco Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Congreso. De su escrito de conteste no surge que la notaria haya requerido una nueva certificación de deuda emitida por la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o que haya retenido del precio las sumas involucradas en los recibos entregados por la vendedora.

Lo cierto es que luego de llevado a cabo el acto escriturario, mientras la compradora realizaba los trámites tendientes a la unificación parcelaria, se comprueba que seguía registrada deuda en concepto de ABL por los inmuebles involucrados en las mencionadas escrituras.

Ante dicha circunstancia, la actora inicia una carpeta interna ante la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la cual tramitara bajo el número 108.283 (cfr. informativa de fs. 836/942). En este expediente administrativo, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires informa que «habiendo sido cotejados los sellos con los registros obrantes en esta tesorería, surge que los mismos no guardan similitud» (cfr. fs. 910).

Ya en esta causa, como así también en el expediente penal iniciado por la escribana, pudo corroborarse el carácter apócrifo de los sellos utilizados para acreditar el pago de la deuda por parte de la vendedora. En tal sentido, los peritos intervinientes en ambos expedientes llegan a la conclusión que los sellos no son producto de un estampado con un elemento sellador, sino que se trata de imágenes fruto de una impresión láser (cfr. fs. 1831/1842 de este expediente y fs. 236/237 de la causa penal). Más precisamente, la perito calígrafa que intervino en esta causa considera que «el método de confección de los sellos apócrifos ha sido el escaneo de los sellos y su posterior reproducción mediante impresora láser» (cfr. fs. 1842, apartado d).

Esta circunstancia derivó en que la compradora debió asumir el pago de una deuda que no había sido pactada contractualmente y de la cual da cuenta la pericia contable rendida en este expediente (cfr. pericia obrante a fs. 1513/1517).

El análisis de los hechos que se describieron es revelador del engaño pergeñado por la parte vendedora y no puedo más que coincidir con el Magistrado de grado en punto a que tanto la compradora como la escribana resultaron víctimas de la conducta ilícita del co-contratante. Es evidente que la vendedora, a fin de sustraerse de su obligación tributaria, fraguó los sellos en los comprobantes de pago correspondientes a ABL llevando a engaño a la notaria y a la parte compradora acerca de la inexistencia de deuda por dichos conceptos.

Sin embargo, me corresponde decidir si la índole de la maniobra encarada es suficiente para desbaratar la responsabilidad que se le achacó a la escribana en el pronunciamiento de grado.

En efecto, es sabido que la relación que se establece entre el escribano y los otorgantes del acto jurídico que pasa por ante el registro a su cargo es una locación de obra intelectual, regida por los artículos 1493 y s.s. del Código Civil (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en ED 179-92 y sus citas de Bueres, Lloveras de Resk, Bustamante Alsina, Spota, Alterini, Ameal, López Cabana, Trigo Represas y Di Próspero).

Desde esta óptica, es cierto también que basta con la prueba de la prestación insatisfecha para presumir la culpa del deudor, porque si bien quien pretende actuar un derecho debe acreditar los presupuestos que lo fundan, en estos casos se circunscriben al mero incumplimiento, para que de ahí en más, en virtud de lo normado en los artículos 513, 514 y concordantes del Código Civil, corra por cuenta del demandado la prueba del caso fortuito o fuerza mayor que permita eximir la responsabilidad civil implícita en ese incumplimiento, demostrando que la frustración del resultado provino del «casus» (conf. Llambías, J.J «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», t. I, pág. 205, n? 168 y sus citas; Borda, G.A. «Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones», t. I, págs. 95 y s.s., n? 90).

En ese sentido, la doctrina clásica es uniforme al sostener que en materia contractual es suficiente la prueba de ese resultado desacertado para inferir que el deudor no adoptó las previsiones apropiadas que las circunstancias requerían (conf. Llambías, J.J., op. cit., nº 109; esta Sala, voto de la Dra. Ana María Luaces en libre n? 253.931 del 21-4-99).

Más allá que esta presunción de la culpa del deudor corresponda a la categoría de las consideradas «iuris tantum», la cuestión es que aquí deberían haberse arrimado elementos para persuadir con convicción que el caso fortuito o la fuerza mayor derivados del ilícito de un tercero fueron ajenos a la negligencia o imprudencia de la notaria quien, además, a pesar de su conducta diligente no habría podido prever ni evitar el ardid que obstaculizó el cumplimiento del resultado comprometido.

No debe perderse de vista que para que los actos de otras personas se constituyan en el caso fortuito o fuerza mayor, deben reunir los requisitos genéricos del art. 514 del Código Civil, es decir originada en causa exterior del deudor que supere la aptitud normal de la previsión que sea exigible y que suceda a pesar de una correcta actuación de aquél, conforme a sus condiciones personales y a las precauciones que de ordinario son exigibles en la específica relación contractual concertada (conf. art. 513 antes citado , 514; Llambías op. cit. nº 203 y 189).

En consecuencia, la cuestión remite a las sabias pautas del art. 512 del Código Civil en tanto manda ponderar la culpa según las diligencias que exigiere la naturaleza de obligación , conforme a las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar, y que en la especie debería encuadrar en los cánones mayormente rigurososdel art. 902 que proporciona un criterio interpretativo más severo cuando es mayor el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

Es en este contexto en que – sin lugar a dudas- cabe juzgar la conducta de la emplazada quien acorde con la jerarquía de las funciones que legalmente le incumbe como fedataria pública, en las que está comprometido el buen orden y el interés de la sociedad toda, no podría escudar su actuación en la que vulgarmente es considerada diligente y habitualmente exigible de otros sujetos frente a circunstancias análogas.

Sintetizando conceptos, me corresponde determinar si, aún adoptando una conducta más diligente, se hubiera podido evitar la maniobra urdida por la parte vendedora al presentar los recibos de pago con los sellos fraguados.

A fin de dilucidar esta crucial circunstancia, debo señalar que la normativa fiscal es clara en punto a que el escribano no podrá autorizar actos que importen la transmisión de derechos reales sobre inmuebles sin acreditar previamente la cancelación de deuda por ABL.

En tal sentido, el art. 84 del Código Fiscal del año 2003 establece que «El escribano interviniente en todo acto de constitución, transmisión, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, no podrá autorizar ninguno de estos actos sin acreditar previamente la cancelación de la deuda por Contribuciones de Alumbrado Barrido y Limpieza, Territorial, de Pavimentos y Aceras y Adicional fijado por la Ley Nacional N° 23.514 que existiere sobre el inmueble objeto negocial. Una vez autorizado el acto, el escribano tiene el deber de informar a la Dirección General de Rentas en el plazo de cuarenta y cinco (45) días toda modificación en la titularidad de la cuenta corriente fiscal del inmueble… Al momento de autorizar cualquiera de los actos mencionados en el párrafo anterior, el escribano en su carácter de agente tiene la carga de recaudar para el fisco, tanto el Impuesto de Sellos que el acto deba tributar, como la deuda tributaria que existiere sobre el inmueble, quedando el agente liberado de esta última carga sólo en caso de certificarse por la Dirección General de Rentas la inexistencia de deuda… No será oponible a la Dirección General de Rentas el artículo 5° de la Ley Nacional N° 22.427… Las sumas recaudadas por este agente, deben ingresarse dentro de los quince (15) días de autorizado el acto y deben ser suficientes para extinguir totalmente las obligaciones al tiempo de su pago…».

Del texto de la norma precedentemente analizada, se desprende con meridiana claridad que le corresponde a los escribanos la obligación de no autorizar ningún acto que involucre derechos reales sobre inmuebles, en la medida en que no se encuentre acreditada la inexistencia de deuda en concepto de ABL. A tal fin, se le otorga a los notarios la carga de recaudar para el fisco, quedando sólo liberados de dicha carga ante la presencia de una certificación de inexistencia deuda expedida por la Dirección General de Rentas.

A mayor abundamiento, mediante informativa obrante a fs. 1000/1031, el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires acompaña a la causa fotocopia de la Circular N° 3.084 del 1° de agosto de 2002, de la cual se desprende lo siguiente: «La Dirección de Rentas por Resolución 4194/99 (comunicada por Boletín 2974) ha establecido que los escribanos ‘deben atenerse estrictamente al informe resultante, no pudiendo considerar extinguidas las deudas… por la exhibición de instrumentos que supuestamente acreditan el pago’ (art. 1°), y que en consecuencia ‘los contribuyentes deben presentarse en la Dirección General… munidos de los instrumentos originales para acreditar el pago (las boletas) y de copia del certificado’ emitido.

Es decir que por dicha resolución se establece la presunción (aunque no se lo diga en su texto) de que todo lo informado indefectiblemente está impago, y que toda boleta de pago de esa deuda que pueda exhibirse es apócrifa. Se invierte así la carga de la prueba y corresponde al contribuyente demostrar no sólo el pago de la deuda sino la bondad de su recibo.

Desde aproximadamente abril de 2000 en los certificados emitidos una nota consigna la necesidad de realizar dicho trámite, aunque no aclara, como lo dice la Resolución, que la gestión corresponde realizarla al contribuyente» (cfr. fs. 1014).

A partir de las disposiciones analizadas, advierto que la escribana no debió limitarse a aceptar los recibos que le acompañara la parte vendedora a fin de acreditar el pago de los períodos adeudados en concepto de ABL. Según las reglas analizadas precedentemente, debió la notaria haber requerido una certificación emitida por la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la cual conste la inexistencia de deuda, o bien debió haber retenido las sumas que reflejaban los recibos de pago entregados por la vendedora hasta tanto se corroboraran dichos pagos en los estados de cuenta correspondientes a los inmuebles involucrados en el negocio instrumentado.

De haber seguido alguno de estos caminos, la escribana K. hubiera podido advertir la maniobra pergeñada por la parte vendedora y de esa manera evitar el otorgamiento de las escrituras en las condiciones dadas.

Sin embargo, como ya se ha visto, la notaria confió en la autenticidad de los recibos entregados, decidió no retener las sumas involucradas en los mencionados instrumentos y otorgó la escritura sin pedir la pertinente certificación de inexistencia de deuda por parte de la Dirección General de Rentas, tal como le era exigible.

Advierto aquí una conducta negligente de parte de la escribana, al no haber efectuado los pasos que la normativa le exigía, la cual se ve reforzada por la recomendación brindada por el propio Colegio de Escribanos mediante Circular N° 3.084 del 1° de agosto de 2002.

Más allá de la poco feliz fórmula que utilizara la notaria en las escrituras de marras para consignar que no se adeudaba suma alguna en concepto de Alumbrado, Barrido y Limpieza, lo cierto es que le correspondía a ella autorizar la escritura contando con una certificación de inexistencia de deuda emitida por la Dirección General de Rentas o bien retener las sumas presuntamente abonadas hasta contar con una certificación actualizada.

En virtud de lo expuesto, considero que la maniobra que fuera urdida por la parte vendedora tuvo éxito gracias al obrar negligente de la escribana a la hora de realizar los controles que le correspondía efectuar.

Aclaro que no pierdo de vista el obrar ilícito de la parte vendedora que no dudó en fraguar los recibos correspondientes a fin de engañar tanto a la compradora como a la escribana; empero, lo cierto es que dicha conducta bien pudo haber sido desarticulada si la demandada hubiera cumplido con la norma emanada del Código Fiscal y ratificada por la recomendación del Colegio de Escribanos.

Lo expuesto en este pronunciamiento no importa en modo alguno quitar protagonismo a la maniobra realizada por la sociedad vendedora, sino que de lo que se trata es de establecer que la escribana demandada pudo -adoptando una conducta más diligente- haber evitado el daño padecido por la actora a raíz del ilícito proceder de su co-contratante.

Tampoco dejo de advertir que para determinar el carácter apócrifo de los sellos insertos en los comprobantes de pago entregados por Emprendimientos del Este S.A. fue necesario realizar un complejo peritaje, tanto en esta sede como en penal; sin embargo, debo insistir en que el obrar ilícito de la vendedora debió haber sido descubierto por la escribana K. de haber seguido una conducta diligente.

Por otro lado, no puede endilgarse responsabilidad a la actora en los hechos acaecidos, pues no le correspondía a dicha parte arbitrar los medios para evitar que se realice una transferencia inmobiliaria en contraposición a las normas fiscales vigentes. Por el contrario, era la escribana quien debía velar por que se cumpliera con las normas en cuestión atento el rol que le correspondía al autorizar la celebración de la escritura.

Finalmente, debo señalar que no escapa a mi consideración el dictamen emitido por un Asesor Jurídico Notarial y del cual da cuenta la informativa dirigida al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 1075/1095. Ahora bien, aún cuando en el mentado dictamen se expresa que la norma fiscal es autocontradictoria y susceptible de distintas interpretaciones, las cuales a su vez serían contrarias a la práctica y realidad negocial, debo destacar que una de las conclusiones del aludido dictamen reza lo siguiente: «Si bien no cabe duda alguna respecto de la facultad del escribano autorizante del acto, de liberar la deuda informada en el supuesto de que retenga las sumas pertinentes y proceda a su pago, pareciera que tal proceder le estaría vedado en el supuesto de que los pagos los hubiera efectuado el obligado (vendedor, hipotecante, etc.), en razón de que sólo quedaría liberado de la obligación de retener en el supuesto de que la Dirección de Rentas certifique la inexistencia de deuda» (cfr. fs. 1093).

Efectivamente, conforme a las normas y recomendaciones analizadas, no podía la escribana liberar la deuda abonada por la vendedora sino que correspondía que aquélla requiriera una nueva certificación de la cual surgiera la inexistencia de deuda.

Sintetizando conceptos, considero que ha existido responsabilidad profesional de la escribana K. que ha incidido en la producción del daño patrimonial padecido por la sociedad compradora.

En definitiva, si mi criterio fuera compartido, debería confirmarse la sentencia en tanto hace lugar a la demanda instaurada contra K. A. K..

V.- Establecido lo anterior, corresponde analizar el agravio del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires que apunta a que se haga constar el carácter subsidiario de la condena dictada en su contra. En tal sentido, pone de resalto que en los considerandos de la sentencia se dijo que la condena a su parte era subsidiaria y en virtud de la administración que ejerce del fondo de garantía, sin embargo en la sentencia se lo condena consignando entre paréntesis la leyenda «responsabilidad subsidiaria».

Ahora bien, la cuestión que introduce el apelante al expresar agravios parece más emparentarse con el recurso de aclaratoria que con el recurso de apelación.

Sin embargo, a todo evento, la sentencia resulta clara en punto al carácter subsidiario de la condena que involucra al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Debe advertirse que en los considerandos del pronunciamiento recurrido el Sentenciante de primera instancia expresa lo siguiente: «La actuación de la Escribana considerada como responsable civil, es por un hecho notarial como consecuencia de las dos escrituras públicas señaladas precedentemente, por lo cual subsidiariamente debe responder el COLEGIO DE ESCRIBANOS en función de la administración que ejerce del fondo de garantía, partiendo que responderá por los actos notariales de la Escribana, ya condenada, previa excusión de los bienes del deudor principal y de pagada la indemnización del seguro de responsabilidad si lo hubiere…» (cfr. fs. 1914 vta./1915).

Si bien en la parte dispositiva de la sentencia recurrida sólo se dejó constancia de la responsabilidad subsidiaria de la apelante, lo cierto es que resulta a todas luces claro el modo en que el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires quedó involucrado en la presente condena.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería rechazarse el presente agravio.

VI.- Resulta pertinente analizar las quejas de la actora en punto a que la sentencia de primera instancia no hace lugar a la indemnización por el atraso de la obra.

Al respecto, considero que no existe en la causa prueba suficiente que acredite la existencia del daño invocado por la apelante.

Si bien se encuentra acreditado que la actora ha debido abonar en concepto de ABL la suma de $ 99.350,80, no existe prueba concreta que indique que esta circunstancia haya sido la que generó el alegado retraso de la obra.

No pierdo de vista la declaración testimonial prestada por la agrimensora Matilde Campilongo, en tanto señala que uno de los requisitos necesarios para poder realizar cualquier trámite que implique una unificación parcelaria radica en la inexistencia de deuda de Alumbrado, Barrido y Limpieza (cfr. fs. 1125 vta., respuesta 4ª), sin embargo esta circunstancia no parece ser suficiente como para acreditar la total paralización de la obra.

Dicho de otro modo, atento la magnitud de la obra que se disponía a realizar la accionante, aún cuando ésta debió distraer la suma de $ 99.350,80 para solventar una deuda que no había asumido contractualmente, lo cierto es que esta circunstancia no acredita per se la completa detención de la obra.

En tal sentido, bien pudo la actora avanzar sobre otros aspectos de la obra mientras regularizaba la mencionada deuda, por ejemplo acopiando materiales para realizar la construcción y avanzando sobre otros aspectos de la misma más allá de la unificación parcelaria.

Por otro lado, a fin de abonar la deuda en cuestión, la actora reconoce que decidió hacerlo en forma escalonada. Así surge de la pericia contable, en la cual consta que los pagos correspondientes a los lotes de terreno de la calle M. tuvieron lugar el 30 de julio de 2004, el 30 de agosto de 2004 y el 29 de noviembre de 2004. Esta decisión de diferir el pago de la deuda en cuotas no puede serle imputada a los condenados y la demora en saldar esta deuda se debió a la propia voluntad de la accionante de abonar la deuda de manera escalonada.

En consecuencia, no existiendo prueba fehaciente que dé cuenta del daño invocado por la actora, siendo que le correspondía a la sociedad demandante la acreditación del mismo, considero que el presente rubro no debe ser admitido.

En síntesis, si mi criterio fuera compartido, debería también confirmarse la sentencia apelada en tanto desestima el presente ítem indemnizatorio.

VII.- Finalmente, debo analizar el agravio del Colegio de Escribanos respecto a la tasa de interés fijada en el pronunciamiento recurrido.

Liminarmente, corresponde señalar que de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 11/11/08, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

He sostenido que en los casos en que los montos comprendidos en la condena se hayan fijado a valores actuales, la indicada tasa debe regir recién a partir de la sentencia, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en esos casos se pondera al definir el capital a los valores vigentes a la fecha de la sentencia. En esos supuestos sostuve que corresponde que desde el momento de la mora y hasta la sentencia, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ahora bien, en el presente caso en que la demanda ha prosperado por las sumas que fueran abonadas por la actora en concepto de deuda de ABL, no tratándose de sumas fijadas a valores actuales en el pronunciamiento recurrido, considero que ha sido correcto el tratamiento de este tema en la sentencia de grado, resultando ajustada a derecho la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde cada pago efectuado y hasta el efectivo pago por parte de los condenados.

Por tal motivo, no serán atendidas las quejas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto a este tópico, debiendo confirmarse la sentencia de grado respecto al tratamiento de los intereses.

VIII.- En definitiva, si mi criterio fuera compartido, debería confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios.

En cuanto a las costas de Alzada, corresponde imponer al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires aquellas generadas por el recurso interpuesto por dicha parte. Asimismo, corresponde imponer a la actora las costas generadas por la apelación por ella interpuesta.

EL DR. PICASSO DIJO:

Coincido en general con el meduloso voto del Dr. Li Rosi, aunque estimo necesario dejar sentada mi opinión divergente sobre un punto específico, lo cual de todos modos no altera la solución que cabe dar al caso.

Mi colega entiende que la relación que se establece entre el escribano y los otorgantes del negocio jurídico que aquel autoriza es una locación de obra intelectual, y añade que basta con la prueba de la prestación insatisfecha para presumir la culpa del deudor, lo que pondría en cabeza del demandado la acreditación del caso fortuito a fin de demostrar que la frustración del resultado esperado provino de un casus.

Como lo he adelantado, no coincido con este enfoque de la cuestión. Es que, como lo señala la cuasi totalidad de la doctrina actual, en la obligación de resultado no hay una presunción de culpa, sino que directamente se responde sin culpa, es decir, de manera objetiva (vid al respecto mis trabajos «Obligaciones de medios y de resultado», JA, 1996-II-713, y «La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios», LL, 2000-C-991. En el mismo sentido: Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 55 y ss.; ídem, El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986 p. 53 y ss.; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; Pizarro, Ramón D., «Daño moral contractual», JA, 1986-IV-924; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 601; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «La responsabilidad contractual objetiva», LL, 1988-B-998; ídem, «La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)», JA, 1989-III-935; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 121 y ss.; Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, t. II, p. 397 y ss.; Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, t. I, p. 150 y ss.; Cabanillas Sánchez, A., Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993, p. 125 y 126; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, Economica, Paris, 1996, p. 553; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 584 y ss.).

Al respecto, son elocuentes las siguientes palabras de Bustamante Alsina: «tratándose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria conclusión de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretenda producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del ‘casus’» (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 301).

Es que el presupuesto fundamental de la responsabilidad contractual es el incumplimiento, y éste implica, precisamente, un obrar contrario al plan de conducta del deudor que constituye el objeto de la obligación. Si lo prometido era un resultado, el incumplimiento se patentiza por la sola falta de obtención de aquel, sin que la culpa juegue allí papel alguno. En consecuencia, el deudor de una obligación de fines no puede exonerarse probando su falta de culpa (lo que bien podría hacer si estuviéramos ante una presunción en ese sentido), sino que, constatada la falta de consecución del resultado debido, la única forma que tiene el obligado para exonerarse pasa –como lo señala el Dr. Li Rosi- por la prueba de un caso fortuito que cause una imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento, en los términos de los arts. 513, 514 y 888 del Código Civil (esta sala, «Escobar, Gabriel Omar c/Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios», L. n° 581.709). De más está decir que, como también lo señala la doctrina, la falta de culpa y el casus no pueden considerarse sinónimos (López Olaciregui, José M., «La fuerza mayor y la orden del soberano ante la teoría de la responsabilidad civil», JA, 1944-IV-311; Trigo Represas, Félix A., «Casus y falta de culpa», LL, 1981-B-283; Agoglia-Boragina-Meza, Responsabilidad por incumplimiento…, cit., p. 114; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I, t. II, pág. 87 y ss.; Martínez Ruiz, Roberto, «Obligaciones de medio y de resultado», LL, 90-758; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1979, t. 1, p. 213 y ss.). Es que probar la primera importa demostrar que la propia conducta ha sido acorde a la que habría desplegado una persona diligente puesta en las mismas circunstancias que el deudor, mientras que demostrar el segundo requiere acreditar que la verdadera causa del daño es un hecho externo al demandado, imprevisible o inevitable, que ha tornado imposible cumplir con la obligación (Mazeaud, Henri – Mazeaud, Léon – Tunc, André, Tratado téorico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, EJEA, Buenos Aires, 1963, t. 1, vol. II, p. 326; Bustamante Alsina, Teoría…, cit., p. 303).

En el caso, más allá de la calificación que corresponda al contrato que se celebra entre un escribano y sus clientes, lo cierto es que coincido con el Dr. Li Rosi en el sentido de que la obligación –impuesta a los notarios por la normativa fiscal- de constatar la inexistencia de deuda, o en su caso retener los importes respectivos, debe calificarse como un deber de resultado (vid. al respecto Bueres, Responsabilidad civil del escribano, cit., p. 83 y ss. quien califica a todos los deberes del escribano relacionados con lo que él denomina «la tarea notarial documentadora» como obligaciones de fines). Por consiguiente, la constatación de que la demandada incumplió con ese resultado patentiza el incumplimiento de su obligación, mas no porque se presuma su culpa sino, directamente, porque lo debido no era en este caso una simple conducta diligente, sino la obtención de aquel resultado que no se alcanzó. Frente a tal circunstancia, solo quedaba a la demandada acreditar la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta causada por caso fortuito, extremo este que, evidentemente, no ha demostrado.

Con esta aclaración, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión el Dr. MOLTENI dijo:

Coincido con el encuadre propuesto por el Dr. Li Rosi para juzgar la responsabilidad civil de la escribana demandada, desde que no me parece superada la doctrina clásica en cuanto asevera que en el ámbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor en el incumplimiento de la obligación se presume, por lo que el acreedor debe demostrar el incumplimiento y establecido el mismo, queda admitida la culpa, que va implícita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la obligación que materialmente ha obrado, no le es imputable, por haber sido una imposición proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ello, si se admite que un presupuesto de la responsabilidad es la culpa del deudor, no puede entenderse que el acreedor ha justificado la existencia de su pretensión resarcitoria si se prescinde de la prueba de la culpa, para lo cual es menester acudir a la presunción «hominis» y provisional, hasta la prueba en contrario, que reposa en que la conducta del deudor no adoptó las previsiones apropiadas, que determinaron el incumplimiento (conf. Baudry-Lacantinerie et Barde «Traité theorique et practique de droit civil. Des oblilgations», 3ª. Ed. Parías 1906 t. I, n° 356; Planiol, M. «Traité elementaire de Droit Civil» 10ª. Éd. T. II, n° 241,p. 88; De Ruggiero, R, «Instituciones de Derecho Civil», Madrid, 1931 t. II,párr. 75, ps. 134/135; Barassi L. «La teoría generale delle obligazioni», Milán 1946, t.III, n° 320; Machado J. O. «Exposición y Comentario del Código Civil», t. II, p. 77; Colmo A. «De las obligaciones en general» Bs. As. 1920, n° 110; Salvat R – Galli E. V. «Obligaciones en general» Bs. As. 1952, t. I, n° 140,p. 149; Rezzónico, L. M. «Estudio de las obligaciones «, 9ª éd., t. I, p. 158; Borda, G.A. «Problemas de la culpa contractual», L.L. t. 111,p. 925 y p. 927,n°s. 4 y 5; Busso E. , «Código Civil anotado», t. III, coment. Art. 509,p. 258;; LLambías, J.J., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones» t. I,p. 205, n° 168, entre muchos otros).

Por ello estoy de acuerdo en que la demandada no logró demostrar que la conducta del vendedor de los inmuebles, quien habría fraguado los documentos demostrativos de un pago inexistente del ABL que se adeudaba con relación a esos bienes, pudiese conformar un caso fortuito que exonerase su presunta culpa, la que incluso quedó corroborada por haberse omitido un informe de deudas antes del otorgamiento del acto escriturario.

Pero además coincido con la conclusión del primer voto también en cuanto confirma el rechazo de la indemnización por atraso de la obra, desde que si la negligencia atribuida a la escribana impuso a la actora el pago de una fungible deuda dineraria, como era la referida a los impuestos impagos, es dable concluir que la necesidad de tener que desembolsar imprevistamente ese dinero para poder comenzar la obra, no permite reconocer otro daño moratorio que no fueren los intereses del dinero aplicado con esa finalidad. Nuestro Código Civil, si bien no contiene un texto tan definido como el art. 1153 del Código de Napoleón, en principio y salvo la hipótesis de dolo del responsable, limita la extensión del resarcimiento a cargo del deudor moroso de una obligación dineraria, al monto de los intereses, tal como afirma la nota del art. 622, cuando asegura que: «el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso» (conf. Llambías, J.J., op. cit, t. II-A, n° 917,p. 220/225) .

Por ello adhiero al primer voto.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, junio 1 de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, haciendo lugar al rubro indemnizatorio por atraso en la obra el cual se fija en la suma de Pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000), la cual devengará un interés del 8% anual desde el momento de la mora (esto es, desde la notificación del traslado de la demanda) y hasta este pronunciamiento, y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.

En cuanto a las costas de Alzada, corresponde imponer al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires aquellas generadas por el recurso interpuesto por dicha parte. Respecto a las costas de Alzada generadas por el recurso impetrado por la actora, corresponde imponerlas al Banco Ciudad de Buenos Aires, a K. A. K. y al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires por haber resultado vencidos.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Ricardo Li Rosi – Sebastián Picasso (con ampliación de fundamentos) – Hugo Molteni (con ampliación de fundamentos)